本文研究商標(biāo)注冊(cè)階段所引發(fā)的與在先權(quán)利沖突問(wèn)題及解決的法律原則，對(duì)于商標(biāo)取得專用權(quán)后使用過(guò)程中所引發(fā)的權(quán)利沖突問(wèn)題不予涉及。
一、在先權(quán)的法律范疇
《商標(biāo)法》第九條：申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。商標(biāo)注冊(cè)人有權(quán)標(biāo)明“注冊(cè)商標(biāo)”或者注冊(cè)標(biāo)記。
《商標(biāo)法》第三十一條：申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。
上述兩條法律規(guī)定，都提到了在先權(quán)的問(wèn)題，似乎有重復(fù)之嫌疑，但實(shí)則應(yīng)屬針對(duì)不同在先權(quán)進(jìn)行的法律規(guī)制。
1、《商標(biāo)法》第九條所規(guī)定的在先權(quán)范疇
筆者以為，要探究《商標(biāo)法》第九條所涉及的在先權(quán)，就要結(jié)合該法律條款全文來(lái)理解。
該法律條款首先明確了商標(biāo)的基本特征“應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別”，商標(biāo)的這一基本特征實(shí)際是商標(biāo)起到區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源功能的基礎(chǔ)。在這一商標(biāo)基本特征的要求之下，就要求商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人在申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，首先要進(jìn)行商標(biāo)檢索，查詢?cè)谙嗤蛘哳愃粕唐?服務(wù)上是否已經(jīng)有與自己想要申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，如果已經(jīng)有在先申請(qǐng)注冊(cè)或者已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)與自己想要注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似，那么就侵害了他人在先權(quán)，欲申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)將不能獲準(zhǔn)注冊(cè)。
如果允許在相同或者類似商品/服務(wù)上存在相同或者近似的商標(biāo)，那么消費(fèi)者將無(wú)法區(qū)分不同的商品/服務(wù)的提供者，必將造成消費(fèi)者的混淆，從而導(dǎo)致商標(biāo)區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源的功能無(wú)法實(shí)現(xiàn)。
因此，筆者以為，《商標(biāo)法》第九條所指的在先權(quán)，實(shí)際是在先在先申請(qǐng)權(quán)和在先商標(biāo)權(quán)。當(dāng)商標(biāo)注冊(cè)階段產(chǎn)生權(quán)利沖突時(shí)，商標(biāo)法依據(jù)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t保護(hù)在先申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)權(quán)利。
2、《商標(biāo)法》第三十一條所規(guī)定的在先權(quán)范疇
此法律條款所指向的在先權(quán)，是除《商標(biāo)法》第九條規(guī)定的在先商標(biāo)權(quán)利之外的其他權(quán)利，包括著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、商號(hào)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)，這些權(quán)利都屬于既有權(quán)利。
二、在先權(quán)利的含義及構(gòu)成要件
商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、商號(hào)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)分屬不同的法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，當(dāng)兩種權(quán)利產(chǎn)生沖突時(shí)，法律依據(jù)保護(hù)在先權(quán)利的原則進(jìn)行規(guī)制。
1、在先著作權(quán)
未經(jīng)著作權(quán)人的許可，將他人享有著作權(quán)的作品申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，屬于對(duì)他人在先著作權(quán)的侵犯。這里講到的在先著作權(quán)，是指在系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日之前，他人已經(jīng)通過(guò)創(chuàng)作完成作品或者通過(guò)繼承、轉(zhuǎn)讓等方式取得著作權(quán)。
要滿足對(duì)在先著作權(quán)的侵害，需要符合以下三個(gè)構(gòu)成要件：
第一，未經(jīng)著作權(quán)人許可。該法律要件的舉證責(zé)任在于系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，證據(jù)類型應(yīng)不局限于書面的許可合同，只要是能夠證明取得了在先著作權(quán)人許可即可。
第二，系爭(zhēng)商標(biāo)與在先著作權(quán)作品相同或者實(shí)質(zhì)相同。這就涉及到對(duì)系爭(zhēng)商標(biāo)與在先著作權(quán)作品進(jìn)行對(duì)比分析，該對(duì)比分析的方法可以參考商標(biāo)相同或近似的評(píng)審規(guī)則。
第三，系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人接觸過(guò)或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品。該構(gòu)成要件舉證責(zé)任似乎應(yīng)由在先著作權(quán)人來(lái)完成，但筆者以為，需要分兩種情況。如果是系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人確實(shí)接觸過(guò)在先著作權(quán)，那么舉證責(zé)任應(yīng)該在于在先著作權(quán)人，如果是可能接觸到在先著作權(quán)作品，那么就需要考慮在先著作權(quán)作品完成后的發(fā)表情況。如果已經(jīng)進(jìn)行了公開發(fā)表，那么就可以推定系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人可能會(huì)接觸到先著作權(quán)作品?？傊瑹o(wú)論系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人是否可能接觸到在先著作權(quán)作品，只要其不能證明系爭(zhēng)商標(biāo)是自己獨(dú)立創(chuàng)作完成并且完成日期早于在先著作權(quán)，就應(yīng)當(dāng)推定系爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)侵害了在先著作權(quán)。
著作權(quán)的保護(hù)范圍是相當(dāng)廣泛的，只要擁有在先著作權(quán)，即可禁止他人在四十五個(gè)商品和服務(wù)類別上注冊(cè)。
2、在先外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)
未經(jīng)授權(quán)，在相同或者類似商品上，將他人享有專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，屬于對(duì)他人在先外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的侵犯。這里的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的在先時(shí)間節(jié)點(diǎn)，是指外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的授權(quán)公告日早于系爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)日及使用日。
之所以將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)選在授權(quán)公告日，是因?yàn)橥庥^設(shè)計(jì)專利權(quán)的取得不同于著作權(quán)，著作權(quán)在作品完成之后無(wú)論發(fā)表與否均已經(jīng)產(chǎn)生相應(yīng)權(quán)利，而外觀設(shè)計(jì)只有在授權(quán)公告之后才產(chǎn)生專利權(quán)利。
要滿足對(duì)在先外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的侵害，必須滿足以下三個(gè)構(gòu)成要件：
第一，外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)公告日早于系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日及使用日。之所以強(qiáng)調(diào)使用日，筆者以為是因?yàn)樯虡?biāo)和外觀設(shè)計(jì)都是使用到商品上，并且只有使用到商品上才可能發(fā)生混淆。這就要求保護(hù)在先權(quán)時(shí)一定要考慮在先使用問(wèn)題，保護(hù)在先使用者的商標(biāo)或者專利權(quán)利。
第二，系爭(zhēng)商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)使用于相同或者類似商品。之所以會(huì)有如此要求，是因?yàn)橥庥^設(shè)計(jì)專利必須依托于工業(yè)產(chǎn)品，如果沒(méi)有產(chǎn)品，也就沒(méi)有外觀設(shè)計(jì)專利。只有當(dāng)使用享有專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與商標(biāo)的兩個(gè)產(chǎn)品都出現(xiàn)在市場(chǎng)上時(shí)，才有可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，因此，對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)必須限定在相同或者類似商品上。
第三，系爭(zhēng)商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)相同或者近似。這里相同或者近似的判斷，可以參照商標(biāo)相同或者近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
3、在先商號(hào)權(quán)
將與他人在先登記、使用并具有一定知名度的商號(hào)相同或者基本相同的文字申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，容易導(dǎo)致中國(guó)相關(guān)公眾混淆，致使在先商號(hào)權(quán)人的利益可能受到損害的，屬于對(duì)他人在先商號(hào)權(quán)的侵犯。
商號(hào)的登記受《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》調(diào)整，其權(quán)利的保護(hù)限定于特定的行政區(qū)域內(nèi)，因此，受保護(hù)的地域范圍較小，這也是當(dāng)商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，對(duì)商號(hào)權(quán)保護(hù)力度不夠的原因。
在先商號(hào)權(quán)要對(duì)抗商標(biāo)權(quán)，需要滿足以下三個(gè)構(gòu)成要件：
第一，商號(hào)的登記、使用日應(yīng)當(dāng)早于系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日。
第二，該商號(hào)在中國(guó)相關(guān)公眾中具有一定的知名度。之所以要求商號(hào)具有一定知名度，是因?yàn)樯烫?hào)的保護(hù)范圍原本限定于特定行政區(qū)域，并且商號(hào)區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的功能不如商標(biāo)強(qiáng)大，因此，對(duì)商號(hào)的保護(hù)需要給予一定限制。筆者以為，對(duì)商號(hào)知名度的判斷，可以參考馳名商標(biāo)的認(rèn)定條件及所需要提供的材料。如果商號(hào)確實(shí)達(dá)到在中國(guó)相關(guān)公眾當(dāng)中知名度較高的程度，應(yīng)當(dāng)給予超行政區(qū)域范圍的保護(hù)。
第三，系爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)與使用容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，致使在先商號(hào)權(quán)人的利益可能受到損害。對(duì)于混淆問(wèn)題，則需要考慮商號(hào)的獨(dú)創(chuàng)性以及雙方商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度。如果商號(hào)的獨(dú)創(chuàng)性很強(qiáng)，則指示商品/服務(wù)提供者的功能就相對(duì)強(qiáng)大，反之則弱。如果雙方商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度較高，那么同樣會(huì)造成消費(fèi)者混淆。商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度可以參考商品相同或類似的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
馳名商標(biāo)的保護(hù)制度屬于跨類保護(hù)，但跨類保護(hù)并不是絕對(duì)的跨類保護(hù)，需要在個(gè)案中考慮商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度，從而在個(gè)案中認(rèn)定商標(biāo)是否馳名。同樣，對(duì)知名商號(hào)的保護(hù)也應(yīng)該是在個(gè)案中將商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度作為保護(hù)商號(hào)權(quán)的前提。
4、在先姓名權(quán)
未經(jīng)許可，將他人的姓名申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，給他人姓名權(quán)造成或者可能造成損害的，屬于對(duì)他人姓名權(quán)的侵害。
他人的姓名包括本名、筆名、藝名、別名等，對(duì)他人姓名權(quán)的侵害需要滿足以下三個(gè)構(gòu)成要件：
第一，未經(jīng)他人許可。
第二，系爭(zhēng)商標(biāo)與他人姓名相同。
第三，他人姓名知名度很高。系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人之所以將他人姓名注冊(cè)為商標(biāo)，其目的不外乎借助于他人的知名度而提升自己商品/服務(wù)的知名度。系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人這樣做會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者誤以為系爭(zhēng)商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品/服務(wù)與他人具有某種聯(lián)系，從而會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。
第四，系爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)給他人姓名權(quán)造成或者可能造成損害。筆者以為，系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人只要將他人知名度較高的姓名注冊(cè)為商標(biāo)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其出于不正當(dāng)?shù)哪康?，推定?huì)給他人造成損害或者可能造成損害。
5、在先肖像權(quán)
未經(jīng)許可，將他人的肖像申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，給他人肖像權(quán)造成或者可能造成損害的，屬于對(duì)他人肖像權(quán)的侵害。
“他人”是指在世自然人，肖像包括肖像照片、肖像畫等。“相同”是指系爭(zhēng)商標(biāo)與與他人肖像完全相同。“近似”是指雖然系爭(zhēng)商標(biāo)與他人肖像在構(gòu)圖上有所不同，但反映了他人的主要形象特征，在社會(huì)公眾的認(rèn)知中指向該肖像權(quán)人。
三、權(quán)利沖突的解決機(jī)制
1、違反《商標(biāo)法》第九條規(guī)定的解決機(jī)制
《商標(biāo)法》第二十九條確定了商標(biāo)注冊(cè)的在先申請(qǐng)、在先使用原則，第二十八條規(guī)定了商標(biāo)相同或近似審查的的相關(guān)規(guī)定，即由商標(biāo)局直接駁回相同或近似商標(biāo)。即便有上述規(guī)定，相同或者近似商標(biāo)仍有被商標(biāo)局初步審定并公告的可能，在這種情況下，根據(jù)《商標(biāo)法》第三十條之規(guī)定，就需要商標(biāo)異議制度發(fā)揮法律作用。
如果商標(biāo)已獲準(zhǔn)注冊(cè)，那么最后的途徑就是根據(jù)《商標(biāo)法》第四十一條之規(guī)定，通過(guò)商標(biāo)爭(zhēng)議程序，請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷注冊(cè)商標(biāo)。
2、違反《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定的解決機(jī)制
當(dāng)申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與在先著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)等發(fā)生沖突時(shí)，由于商標(biāo)初步審查的條件限制，商標(biāo)局初步審查階段不會(huì)發(fā)現(xiàn)權(quán)利沖突問(wèn)題。
在系爭(zhēng)商標(biāo)被初步審定并公告之后，就可以適用商標(biāo)異議程序來(lái)解決問(wèn)題。
如果系爭(zhēng)商標(biāo)已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)，那么只能根據(jù)《商標(biāo)法》第四十一條之規(guī)定，通過(guò)商標(biāo)爭(zhēng)議程序，請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)撤銷注冊(cè)商標(biāo)。
總結(jié)：商標(biāo)注冊(cè)階段的商標(biāo)權(quán)利與在先權(quán)利沖突問(wèn)題，相應(yīng)的法律規(guī)定還有所不足，需要進(jìn)一步完善，第三次商標(biāo)法修改可能會(huì)相應(yīng)有所解決。
