文 / 李龍飛

 

專利權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)，具有無形性、地域性、時(shí)間性等特性。其中，時(shí)間性是為了專利權(quán)人的權(quán)益與社會(huì)公共利益之間的平衡。一般情況下，專利權(quán)終止后（包括期滿終止或未繳年費(fèi)終止），該專利技術(shù)（設(shè)計(jì)）即進(jìn)入公有領(lǐng)域，使其成為社會(huì)公共財(cái)富，以促進(jìn)科技推廣應(yīng)用，但是存在如下幾種例外情況：

 

①?gòu)膶賹＠K止，而其基礎(chǔ)專利尚在有效期的；

②同一申請(qǐng)人同日對(duì)同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請(qǐng)實(shí)用新型專利又申請(qǐng)發(fā)明專利，實(shí)用新型授權(quán)后終止或放棄，而發(fā)明授權(quán)后尚在有效期的；

③發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠f明書、附圖在一定條件下仍受到著作權(quán)法的保護(hù)；

④外觀設(shè)計(jì)中的某些元素可能仍受到著作權(quán)法的保護(hù)；

⑤外觀設(shè)計(jì)中的人物肖像仍受到肖像權(quán)的保護(hù)；

⑥外觀設(shè)計(jì)如果構(gòu)成知名商品的特有包裝、裝潢，仍受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。

 

本文將就上述第⑥種例外情況展開探討，并進(jìn)一步分析外觀專利與知名商品包裝裝潢的區(qū)別和聯(lián)系。

 

注：

①2018年初開始施行的新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”改稱“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”，但筆者認(rèn)為精神實(shí)質(zhì)基本未變，因此本文主要在舊《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》基礎(chǔ)上展開討論。

 

一、定義與概述。

 

《專利法》第2條第4款規(guī)定：外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。

 

國(guó)家工商行政管理局令第33號(hào)規(guī)定：包裝，是指為識(shí)別商品以及方便攜帶、儲(chǔ)運(yùn)而使用在商品上的輔助物和容器。裝潢，是指為識(shí)別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。文字、圖案、色彩作為裝潢的構(gòu)成要素并無爭(zhēng)議，但是司法實(shí)踐中認(rèn)為形狀也是裝潢的構(gòu)成要素。

 

二、作為商品外觀，可以存在專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、肖像權(quán)以及知名商品特有包裝裝潢等多項(xiàng)權(quán)利，在法律沒有明確排除的情況下，權(quán)利的重疊（聚合）具有正當(dāng)性，權(quán)利人可以同時(shí)行使，也可擇一行使。

 

案例

 

原告A通過協(xié)議取得了某系列條形碼掃描儀（下稱涉案掃描儀）的知名產(chǎn)品特有裝潢等權(quán)益。后原告A發(fā)現(xiàn)被告生產(chǎn)的某掃描儀與涉案掃描儀外形完全相同，原告A以被告B、C、D仿冒其知名商品特有名稱、裝潢，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由訴至法院。

 

關(guān)于涉案掃描儀外形是否為特有裝潢：被告B主張涉案掃描儀的外形不屬于裝潢，不受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制。對(duì)這一抗辯理由，法院認(rèn)為：裝潢系對(duì)商品外表的裝飾，從詞語(yǔ)的外延來看，當(dāng)商品的形狀具有美化商品的意義時(shí)，也就具有了裝潢的意義，故反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)知名商品的特有裝潢的保護(hù)，不僅指商品包裝物上的特有裝潢，也包括商品本體的特有裝潢，還包括與實(shí)際功能可以分離的商品的特有形狀。部分掃描儀的外形結(jié)構(gòu)是由掃描部分以及手持或端坐部分組合構(gòu)成，這種簡(jiǎn)單的結(jié)構(gòu)模式因不具備區(qū)分商品來源的功能而不具有特有性，不能被獨(dú)占使用，但是對(duì)于組合的各部分的形狀、色彩、大小，以及構(gòu)成的整體形狀都有著眾多的選擇空間，涉案掃描儀的外形是各要素經(jīng)自由選擇后，形成獨(dú)特排列組合的結(jié)果，具備了區(qū)分商品來源的顯著特征。涉案掃描儀經(jīng)過在中國(guó)市場(chǎng)長(zhǎng)期持續(xù)地銷售、宣傳，足以使相關(guān)公眾將其外形與涉案掃描儀聯(lián)系起來，起到了識(shí)別商品來源的作用，故認(rèn)定涉案掃描儀外形構(gòu)成特有裝潢。

 

關(guān)于是否享有專利的問題：被告C、D、E主張涉案掃描儀在美國(guó)申請(qǐng)了外觀設(shè)計(jì)專利，并未在中國(guó)申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，即便申請(qǐng)至今也超出了專利保護(hù)期間，其外形設(shè)計(jì)在中國(guó)已進(jìn)入公有領(lǐng)域。對(duì)這一抗辯理由，法院認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，一種客體可能同時(shí)受多種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，一種權(quán)利的終止并不當(dāng)然意味著權(quán)利人同時(shí)喪失享有其他權(quán)利，而更為關(guān)鍵的在于權(quán)利人有權(quán)選擇尋求何種權(quán)利的保護(hù)。綜上，原告A主張涉案掃描儀外形構(gòu)成知名商品的特有裝潢，獲得法院支持。 

 

從上述案例可以看出：商品形狀也是裝潢的構(gòu)成要素，屬于知名商品裝潢保護(hù)范圍；是否享有專利權(quán)、專利權(quán)是否期滿，不影響權(quán)利人依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，主張對(duì)其知名商品特有裝潢的保護(hù)。

 

三、形狀也可以作為知名商品的裝潢要素，予以保護(hù)，但是并非所有形狀都在其內(nèi)。

 

根據(jù)最高院司法解釋，具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“特有的包裝、裝潢”。但是，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，人民法院不認(rèn)定為知名商品特有的包裝、裝潢。

 

①僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀：例如，元宵之圓形，三角尺之三角形，手套的五指形。

 

②為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀：就是使商品固有功能更容易地實(shí)現(xiàn)所必需使用的形狀，如登山杖為了防滑，杖尖截面較小，且端面設(shè)計(jì)成凹凸?fàn)?、梅花狀。筆設(shè)計(jì)成細(xì)圓柱形以便于人們用手握持。

 

③使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀：例如，一款鋼筆，如果其形狀設(shè)計(jì)獨(dú)特極具藝術(shù)性和美感，以致于讓消費(fèi)者產(chǎn)生強(qiáng)烈的購(gòu)買欲望，根本不在乎是哪個(gè)企業(yè)生產(chǎn)的時(shí)候，美學(xué)功能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于了識(shí)別功能，該形狀就使商品具有了實(shí)質(zhì)性價(jià)值。

 

上述不能作為知名商品特有的包裝、裝潢的形狀，其原因可以總結(jié)為“缺乏顯著性”，法理與商標(biāo)法中立體商標(biāo)的審查是一樣的道理，即這類形狀并不是“特有的”，不能被壟斷使用，否則對(duì)其他市場(chǎng)主體不公平。競(jìng)爭(zhēng)法所保護(hù)的形狀元素必須是該商品特有的，能夠起到區(qū)別商品來源的作用，才可以認(rèn)定為“知名商品特有的包裝、裝潢”。

 

四、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與知名商品特有包裝裝潢使用權(quán)的區(qū)別。

 

1、保護(hù)要件不同。

①外觀專利只需授權(quán)下證即可獲得保護(hù)，是否知名在所不問。知名商品特有包裝裝潢獲得保護(hù)無須申請(qǐng)授權(quán)或注冊(cè)，但要求具有知名度、特有、在先使用等要件。

②包裝裝潢權(quán)屬于標(biāo)記權(quán)，具有表明商品來源之作用，以混淆可能性為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)成立要件之一。而外觀專利侵權(quán)只以是否相同或者相近似為標(biāo)準(zhǔn)，而不以混淆、誤認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)。

 

2、有無期限不同。

外觀專利具有時(shí)間性，期限屆滿即終止并進(jìn)入公有領(lǐng)域，人人可用。知名商品特有包裝裝潢并無期限限制。

 

3、地域性稍有區(qū)別。

專利權(quán)具有較強(qiáng)的地域性。而包裝裝潢權(quán)的保護(hù)中，在外國(guó)的知名度可作為判斷商品在中國(guó)是否知名的參考因素之一。

 

4、能否被無效。

外觀專利不符合專利法的規(guī)定即可由任何人請(qǐng)求后被宣告無效。知名商品特有包裝裝潢不存在無效宣告制度。

 

5、保護(hù)內(nèi)容不盡相同。

知名商品特有包裝裝潢只是保護(hù)具有裝飾性的某些元素，外觀專利保護(hù)范圍則以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)為準(zhǔn)。

 

6、管轄不同。

專利侵權(quán)案件一般由省會(huì)的中級(jí)人民法院或最高院指定的中級(jí)人民法院管轄，涉及特有包裝裝潢的競(jìng)爭(zhēng)案件各中級(jí)人民法院一般均可管轄。

 

五、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與知名商品特有包裝裝潢權(quán)，保護(hù)范圍均有形狀、圖案、色彩等要素，因此必然會(huì)發(fā)生權(quán)利重疊與沖突，可依其主體情況處理。

 

外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與知名商品特有包裝裝潢權(quán)歸于一人時(shí)，屬于權(quán)利重疊聚合，權(quán)利人可擇一行使。

 

外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與知名商品特有包裝裝潢權(quán)歸于不同主體所有時(shí)，則產(chǎn)生權(quán)利沖突，此時(shí)以保護(hù)在先權(quán)利為處理原則。比如，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)如果與他人在申請(qǐng)日以前已經(jīng)取得的知名商品特有包裝裝潢使用權(quán)相沖突，將會(huì)存在被宣告專利無效的風(fēng)險(xiǎn)。