文 / 謝春超

 

當(dāng)企業(yè)遇到自身技術(shù)需要保護時通?？梢钥紤]以申請專利的方式進行保護。但是由于專利具備以公開換保護的基本邏輯，而其保護是建立在公開的基礎(chǔ)上。但在現(xiàn)實的市場交易中，存在企業(yè)自身的技術(shù)不希望公開，并且在技術(shù)被泄露時需要保護的情況。此時，商業(yè)秘密就作為保護技術(shù)的手段而被提及。

 

一、何為商業(yè)秘密

 

在《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第九條中對商業(yè)秘密有如下規(guī)定：本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。

 

從上述法條中可以看出是否成為商業(yè)秘密應(yīng)是符合如下條件的商業(yè)信息：

 

• 不為公眾所知悉；

• 具有商業(yè)價值；

• 采取相應(yīng)保密措施；

 

關(guān)于“不為公眾所知悉”

 

在《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（如下簡稱為《規(guī)定》）第三條中對此有著進一步規(guī)定：

 

權(quán)利人請求保護的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定為反不正當(dāng)競爭法第九條第四款所稱的不為公眾所知悉。

 

可見《規(guī)定》中規(guī)定了“不為公眾所知悉”的時間節(jié)點為“被訴侵權(quán)行為發(fā)生時”，以及“不為公眾所知悉”的具體標(biāo)準(zhǔn)為“不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的”。

 

關(guān)于“具有商業(yè)價值”

 

在《規(guī)定》第七條中對此有著進一步規(guī)定：

 

權(quán)利人請求保護的信息因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值的，人民法院經(jīng)審查可以認定為反不正當(dāng)競爭法第九條第四款所稱的具有商業(yè)價值。

 

生產(chǎn)經(jīng)營活動中形成的階段性成果符合前款規(guī)定的，人民法院經(jīng)審查可以認定該成果具有商業(yè)價值。

 

可見《規(guī)定》中對于“具有商業(yè)價值”規(guī)定了此處所謂的商業(yè)價值是由于“不為公眾所知悉”而產(chǎn)生的，并且進一步強調(diào)了“階段性成果”若符合其商業(yè)價值是由于“不為公眾所知悉”而產(chǎn)生的，則也屬于商業(yè)秘密。

 

關(guān)于“采取相應(yīng)保密措施”

 

在《規(guī)定》第五、六條中對此有著進一步規(guī)定：

 

第五條：權(quán)利人為防止商業(yè)秘密泄露，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生以前所采取的合理保密措施，人民法院應(yīng)當(dāng)認定為反不正當(dāng)競爭法第九條第四款所稱的相應(yīng)保密措施。

 

人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應(yīng)程度以及權(quán)利人的保密意愿等因素，認定權(quán)利人是否采取了相應(yīng)保密措施。

 

第六條：具有下列情形之一，在正常情況下足以防止商業(yè)秘密泄露的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定權(quán)利人采取了相應(yīng)保密措施：

 

（一）簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務(wù)的；

（二）通過章程、培訓(xùn)、規(guī)章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的員工、前員工、供應(yīng)商、客戶、來訪者等提出保密要求的；

（三）對涉密的廠房、車間等生產(chǎn)經(jīng)營場所限制來訪者或者進行區(qū)分管理的;

（四）以標(biāo)記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業(yè)秘密及其載體進行區(qū)分和管理的；

（五）對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的計算機設(shè)備、電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、存儲設(shè)備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復(fù)制等措施的；

（六）要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業(yè)秘密及其載體，繼續(xù)承擔(dān)保密義務(wù)的；

（七）采取其他合理保密措施的。

 

可見在《規(guī)定》的第五條中規(guī)定了采取保密措施的時間節(jié)點，而第六條列舉了幾種具體的商業(yè)秘密保護措施。

 

二、商業(yè)秘密的舉證責(zé)任

 

對于商業(yè)秘密在實際案件中的具體應(yīng)用，需要注重舉證責(zé)任。

 

在《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第三十二條中對于舉證責(zé)任進行了規(guī)定：

 

在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。

 

商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：

 

（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同；

（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險；

（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯。

 

上述法律中對于商業(yè)秘密的權(quán)利人規(guī)定應(yīng)承擔(dān)商業(yè)秘密的初步舉證責(zé)任，即第一款規(guī)定了權(quán)利人需證明“采取保密措施”以及 “存在侵犯行為”，第二款規(guī)定了權(quán)利人的具體舉證情況。

 

在權(quán)利人實現(xiàn)了初步的證明責(zé)任的情況下，則由被訴侵權(quán)人承擔(dān)不存在侵犯商業(yè)秘密的行為的證明責(zé)任。

 

三、典型案例

 

以下筆者列舉典型案例對商業(yè)秘密的保護進行評述：

 

濟南思克測試技術(shù)有限公司、濟南蘭光機電技術(shù)有限公司二審民事判決書----(2020)最高法知民終538號

 

本案焦點在于“思克公司對其主張保護的涉案技術(shù)秘密是否采取了‘相應(yīng)保密措施’”。

 

對此，最高院認為：

 

（1）從法律要件來看，“相應(yīng)保密措施”構(gòu)成思克公司主張保護的技術(shù)秘密能否成立的法律要件之一

 

（2）從舉證責(zé)任來看，“相應(yīng)保密措施”是在侵害商業(yè)秘密民事案件中判斷舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的法定要件之一，在侵害商業(yè)秘密民事案件中，商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)當(dāng)首先提供初步證據(jù)證明其對主張保護的商業(yè)秘密采取了“相應(yīng)保密措施”，以及被訴侵權(quán)人存在“侵犯行為”，在此基礎(chǔ)上，商業(yè)秘密權(quán)利人無需舉證證明其主張保護的商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”，而轉(zhuǎn)由被訴侵權(quán)人舉證證明權(quán)利人主張保護的商業(yè)秘密不具備“不為公眾所知悉”這一要件，進而不屬于反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的商業(yè)秘密。

 

（3）根據(jù)思克公司主張保護的涉案技術(shù)秘密及其載體的性質(zhì)來綜合考慮是否符合“相應(yīng)保密措施”。

 

首先，“對內(nèi)保密措施”，商業(yè)秘密權(quán)利人所采取的保密措施，不是抽象的、寬泛的、可以脫離商業(yè)秘密及其載體而存在的保密措施，而應(yīng)當(dāng)是具體的、特定的、與商業(yè)秘密及其載體存在對應(yīng)性的保密措施。

 

其次，“對外保密措施”，僅具有約束合同相對人的效力，不具有約束不特定第三人的效力，或未體現(xiàn)出思克公司的保密意愿，故不屬于反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的“相應(yīng)保密措施”。

 

綜合本案中，技術(shù)秘密的載體是正常進入市場的流通的產(chǎn)品，即便思克公司主張在產(chǎn)品上貼附了“內(nèi)含商業(yè)秘密，嚴禁撕毀”等標(biāo)簽，但最高院仍認為該措施為“不能構(gòu)成可以對抗他人反向工程的物理保密措施”，且思克公司雖然主張了相關(guān)合同，但由于合同的相對性，不特定第三人與思克公司并不具有合同關(guān)系，故無需承擔(dān)不得拆解產(chǎn)品的合同義務(wù)。進而，在《規(guī)定》第十四條規(guī)定了“反向工程”不屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。

 

因此，對于以已經(jīng)在市場流通的產(chǎn)品為載體的技術(shù)信息，現(xiàn)階段難以被商業(yè)秘密所保護。