本文研究商標注冊階段所引發(fā)的與在先權(quán)利沖突問題及解決的法律原則，對于商標取得專用權(quán)后使用過程中所引發(fā)的權(quán)利沖突問題不予涉及。
一、在先權(quán)的法律范疇
《商標法》第九條：申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。商標注冊人有權(quán)標明“注冊商標”或者注冊標記。
《商標法》第三十一條：申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。
上述兩條法律規(guī)定，都提到了在先權(quán)的問題，似乎有重復之嫌疑，但實則應屬針對不同在先權(quán)進行的法律規(guī)制。
1、《商標法》第九條所規(guī)定的在先權(quán)范疇
筆者以為，要探究《商標法》第九條所涉及的在先權(quán)，就要結(jié)合該法律條款全文來理解。
該法律條款首先明確了商標的基本特征“應當有顯著特征，便于識別”，商標的這一基本特征實際是商標起到區(qū)分商品和服務來源功能的基礎(chǔ)。在這一商標基本特征的要求之下，就要求商標注冊申請人在申請注冊商標時，首先要進行商標檢索，查詢在相同或者類似商品/服務上是否已經(jīng)有與自己想要申請注冊的商標相同或者近似的商標，如果已經(jīng)有在先申請注冊或者已經(jīng)獲準注冊的商標與自己想要注冊的商標相同或者近似，那么就侵害了他人在先權(quán)，欲申請注冊的商標將不能獲準注冊。
如果允許在相同或者類似商品/服務上存在相同或者近似的商標，那么消費者將無法區(qū)分不同的商品/服務的提供者，必將造成消費者的混淆，從而導致商標區(qū)分商品和服務來源的功能無法實現(xiàn)。
因此，筆者以為，《商標法》第九條所指的在先權(quán)，實際是在先在先申請權(quán)和在先商標權(quán)。當商標注冊階段產(chǎn)生權(quán)利沖突時，商標法依據(jù)在先申請原則保護在先申請注冊的商標權(quán)利。
2、《商標法》第三十一條所規(guī)定的在先權(quán)范疇
此法律條款所指向的在先權(quán)，是除《商標法》第九條規(guī)定的在先商標權(quán)利之外的其他權(quán)利，包括著作權(quán)、外觀設計專利權(quán)、商號權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)，這些權(quán)利都屬于既有權(quán)利。
二、在先權(quán)利的含義及構(gòu)成要件
商標權(quán)與著作權(quán)、外觀設計專利權(quán)、商號權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)分屬不同的法律規(guī)范進行調(diào)整，當兩種權(quán)利產(chǎn)生沖突時，法律依據(jù)保護在先權(quán)利的原則進行規(guī)制。
1、在先著作權(quán)
未經(jīng)著作權(quán)人的許可，將他人享有著作權(quán)的作品申請注冊商標，屬于對他人在先著作權(quán)的侵犯。這里講到的在先著作權(quán)，是指在系爭商標申請注冊日之前，他人已經(jīng)通過創(chuàng)作完成作品或者通過繼承、轉(zhuǎn)讓等方式取得著作權(quán)。
要滿足對在先著作權(quán)的侵害，需要符合以下三個構(gòu)成要件：
第一，未經(jīng)著作權(quán)人許可。該法律要件的舉證責任在于系爭商標注冊申請人，證據(jù)類型應不局限于書面的許可合同，只要是能夠證明取得了在先著作權(quán)人許可即可。
第二，系爭商標與在先著作權(quán)作品相同或者實質(zhì)相同。這就涉及到對系爭商標與在先著作權(quán)作品進行對比分析，該對比分析的方法可以參考商標相同或近似的評審規(guī)則。
第三，系爭商標注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品。該構(gòu)成要件舉證責任似乎應由在先著作權(quán)人來完成，但筆者以為，需要分兩種情況。如果是系爭商標注冊申請人確實接觸過在先著作權(quán)，那么舉證責任應該在于在先著作權(quán)人，如果是可能接觸到在先著作權(quán)作品，那么就需要考慮在先著作權(quán)作品完成后的發(fā)表情況。如果已經(jīng)進行了公開發(fā)表，那么就可以推定系爭商標注冊申請人可能會接觸到先著作權(quán)作品。總之，無論系爭商標注冊申請人是否可能接觸到在先著作權(quán)作品，只要其不能證明系爭商標是自己獨立創(chuàng)作完成并且完成日期早于在先著作權(quán)，就應當推定系爭商標的注冊侵害了在先著作權(quán)。
著作權(quán)的保護范圍是相當廣泛的，只要擁有在先著作權(quán)，即可禁止他人在四十五個商品和服務類別上注冊。
2、在先外觀設計專利權(quán)
未經(jīng)授權(quán)，在相同或者類似商品上，將他人享有專利權(quán)的外觀設計申請注冊商標的，屬于對他人在先外觀設計專利權(quán)的侵犯。這里的外觀設計專利權(quán)的在先時間節(jié)點，是指外觀設計專利權(quán)的授權(quán)公告日早于系爭商標的申請日及使用日。
之所以將外觀設計專利權(quán)的時間節(jié)點選在授權(quán)公告日，是因為外觀設計專利權(quán)的取得不同于著作權(quán)，著作權(quán)在作品完成之后無論發(fā)表與否均已經(jīng)產(chǎn)生相應權(quán)利，而外觀設計只有在授權(quán)公告之后才產(chǎn)生專利權(quán)利。
要滿足對在先外觀設計專利權(quán)的侵害，必須滿足以下三個構(gòu)成要件：
第一，外觀設計專利的授權(quán)公告日早于系爭商標申請注冊日及使用日。之所以強調(diào)使用日，筆者以為是因為商標和外觀設計都是使用到商品上，并且只有使用到商品上才可能發(fā)生混淆。這就要求保護在先權(quán)時一定要考慮在先使用問題，保護在先使用者的商標或者專利權(quán)利。
第二，系爭商標與外觀設計使用于相同或者類似商品。之所以會有如此要求，是因為外觀設計專利必須依托于工業(yè)產(chǎn)品，如果沒有產(chǎn)品，也就沒有外觀設計專利。只有當使用享有專利權(quán)的外觀設計與商標的兩個產(chǎn)品都出現(xiàn)在市場上時，才有可能導致消費者混淆，因此，對外觀設計專利權(quán)的保護必須限定在相同或者類似商品上。
第三，系爭商標與外觀設計相同或者近似。這里相同或者近似的判斷，可以參照商標相同或者近似的判斷標準。
3、在先商號權(quán)
將與他人在先登記、使用并具有一定知名度的商號相同或者基本相同的文字申請注冊為商標，容易導致中國相關(guān)公眾混淆，致使在先商號權(quán)人的利益可能受到損害的，屬于對他人在先商號權(quán)的侵犯。
商號的登記受《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》調(diào)整，其權(quán)利的保護限定于特定的行政區(qū)域內(nèi)，因此，受保護的地域范圍較小，這也是當商號權(quán)與商標權(quán)發(fā)生沖突時，對商號權(quán)保護力度不夠的原因。
在先商號權(quán)要對抗商標權(quán)，需要滿足以下三個構(gòu)成要件：
第一，商號的登記、使用日應當早于系爭商標注冊申請日。
第二，該商號在中國相關(guān)公眾中具有一定的知名度。之所以要求商號具有一定知名度，是因為商號的保護范圍原本限定于特定行政區(qū)域，并且商號區(qū)分商品或服務來源的功能不如商標強大，因此，對商號的保護需要給予一定限制。筆者以為，對商號知名度的判斷，可以參考馳名商標的認定條件及所需要提供的材料。如果商號確實達到在中國相關(guān)公眾當中知名度較高的程度，應當給予超行政區(qū)域范圍的保護。
第三，系爭商標的注冊與使用容易導致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，致使在先商號權(quán)人的利益可能受到損害。對于混淆問題，則需要考慮商號的獨創(chuàng)性以及雙方商品/服務的關(guān)聯(lián)程度。如果商號的獨創(chuàng)性很強，則指示商品/服務提供者的功能就相對強大，反之則弱。如果雙方商品/服務的關(guān)聯(lián)程度較高，那么同樣會造成消費者混淆。商品/服務的關(guān)聯(lián)程度可以參考商品相同或類似的判斷標準。
馳名商標的保護制度屬于跨類保護，但跨類保護并不是絕對的跨類保護，需要在個案中考慮商品/服務的關(guān)聯(lián)程度，從而在個案中認定商標是否馳名。同樣，對知名商號的保護也應該是在個案中將商品/服務的關(guān)聯(lián)程度作為保護商號權(quán)的前提。
4、在先姓名權(quán)
未經(jīng)許可，將他人的姓名申請注冊商標，給他人姓名權(quán)造成或者可能造成損害的，屬于對他人姓名權(quán)的侵害。
他人的姓名包括本名、筆名、藝名、別名等，對他人姓名權(quán)的侵害需要滿足以下三個構(gòu)成要件：
第一，未經(jīng)他人許可。
第二，系爭商標與他人姓名相同。
第三，他人姓名知名度很高。系爭商標申請人之所以將他人姓名注冊為商標，其目的不外乎借助于他人的知名度而提升自己商品/服務的知名度。系爭商標申請人這樣做會導致消費者誤以為系爭商標所標識的商品/服務與他人具有某種聯(lián)系，從而會使消費者產(chǎn)生誤解。
第四，系爭商標的注冊給他人姓名權(quán)造成或者可能造成損害。筆者以為，系爭商標申請人只要將他人知名度較高的姓名注冊為商標，就應當認定為其出于不正當?shù)哪康?，推定會給他人造成損害或者可能造成損害。
5、在先肖像權(quán)
未經(jīng)許可，將他人的肖像申請注冊商標，給他人肖像權(quán)造成或者可能造成損害的，屬于對他人肖像權(quán)的侵害。
“他人”是指在世自然人，肖像包括肖像照片、肖像畫等。“相同”是指系爭商標與與他人肖像完全相同。“近似”是指雖然系爭商標與他人肖像在構(gòu)圖上有所不同，但反映了他人的主要形象特征，在社會公眾的認知中指向該肖像權(quán)人。
三、權(quán)利沖突的解決機制
1、違反《商標法》第九條規(guī)定的解決機制
《商標法》第二十九條確定了商標注冊的在先申請、在先使用原則，第二十八條規(guī)定了商標相同或近似審查的的相關(guān)規(guī)定，即由商標局直接駁回相同或近似商標。即便有上述規(guī)定，相同或者近似商標仍有被商標局初步審定并公告的可能，在這種情況下，根據(jù)《商標法》第三十條之規(guī)定，就需要商標異議制度發(fā)揮法律作用。
如果商標已獲準注冊，那么最后的途徑就是根據(jù)《商標法》第四十一條之規(guī)定，通過商標爭議程序，請求商標評審委員會裁定撤銷注冊商標。
2、違反《商標法》第三十一條規(guī)定的解決機制
當申請注冊的商標與在先著作權(quán)、外觀設計專利權(quán)等發(fā)生沖突時，由于商標初步審查的條件限制，商標局初步審查階段不會發(fā)現(xiàn)權(quán)利沖突問題。
在系爭商標被初步審定并公告之后，就可以適用商標異議程序來解決問題。
如果系爭商標已經(jīng)獲準注冊，那么只能根據(jù)《商標法》第四十一條之規(guī)定，通過商標爭議程序，請求商標評審委員會撤銷注冊商標。
總結(jié)：商標注冊階段的商標權(quán)利與在先權(quán)利沖突問題，相應的法律規(guī)定還有所不足，需要進一步完善，第三次商標法修改可能會相應有所解決。
